Mit dieser Frage hatte sich Mitte des Jahres 2015 das Landesarbeitsgericht Nürnberg zu beschäftigen. Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Nachdem ein Arbeitgeber viele Jahre die Raucherpausen seiner Mitarbeiter bezahlte, wollte er diese Praxis beenden, um eine Benachteiligung der nichtrauchenden Mitarbeiter zu vermeiden. Aus diesem Grunde wurde eine neue Betriebsverein-barung geschlossen, wonach Raucherpausen nicht mehr bezahlt werden. Ab diesem Zeitpunkt war der Arbeitnehmer verpflichtet, sich beim Entfernen vom Arbeitsplatz zum Rauchen „auszustempeln“. Dies führte dazu, dass dem Arbeitnehmer für Januar 2013 210 Minuten für Raucherpausen von der Arbeitszeit abgezogen und nicht vergütet wurden, für den Monat Februar 2013 96 Minuten und für März 2013 572 Minuten. Hierdurch erhielt der Arbeitnehmer im Januar 2013 44,41 € brutto Lohn abgezogen, im Februar 2013 20,30 € brutto und im März 2013 120,96 € brutto.

Dies gefiel dem Arbeitnehmer nicht, sodass er die Zahlung der abgezogenen Vergütung vor dem Arbeitsgericht Würzburg einklagte. Dabei begründete der Arbeitnehmer seine Klage damit, dass eine betriebliche Übung besteht, dass die Raucherpausen gezahlt werden.

Das Gericht ist der Auffassung, dass dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Zahlung der abgezogenen Beträge nicht zusteht. Auch die vom Arbeitnehmer bemühte „betriebliche Übung“ führe nicht dazu, dass der Arbeitgeber die streitigen Beträge zahlen müsse.

Im Hinblick darauf, dass nach dem Vorbringen des Arbeitnehmers durch die Raucherpausen pro Tag durchschnittlich etwa 60-80 Minuten für Raucherpausen in Anspruch genommen werden, hält dieser für diese Zeit seiner Arbeitsleitung zurück. Dies wiederum stellt ein Verhalten des Arbeitnehmers dar, welches eigenmächtig ist und somit eine Verletzung der Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis begründet. Auch ist in der Gewährung bezahlter Pausen bei Rauchern gegenüber den Nichtrauchern des gleichen Betriebes eine Ungleichbehandlung zu sehen, für die ein sachlicher Grund nicht gegeben ist. Der Arbeitnehmer hat – entgegen seiner Auffassung – kein schützenswertes Vertrauen, dass der bisherige gleichheitswidrige Zustand beibehalten wird.

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden.

Vorliegend fehlte es bereits an der regelmäßigen Wiederholung von bestimmten Verhaltensweisen, da jeder Mitarbeiter jeden Tag unterschiedlich von der Fortzahlung des Entgeltes für Raucherpausen profitiert hat. Es lag eben keine gleichförmige Gewährung bezahlter Raucherpausen mit bestimmter Dauer vor.

Ein Vertrauen der Raucher auf die Beibehaltung von bezahlten Raucherpausen könne auch deshalb nicht verstehen, weil dies offensichtlich zu einer Ungleichbehandlung mit den Nichtrauchern führe. Diese müssten für das gleiche Geld im Schnitt über 10% mehr Arbeitsleistung erbringen als die Raucher.
Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 05.08.2015, Az. 2 Sa 132/15

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